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1. 問題の所在
特許法第１０２条１項但し書きの「販売することができない事情」を適用した後、３項の重複適用が許されるかどうかの問題。多くの裁判例では、事件の個々の事情を勘案して、損害額算定に当たりかなり高率の控除がされている。寄与率を低く見積もる、又は、第１項の「販売することができないとする事情」を大幅に認める裁判例が多いという現状がある。

2. 説例
「１項の適用により、侵害品４００個分に対して４億円の損害賠償が認められたが、６００個分の６億円は特許権者の「販売することができない事情」として損害額の算定から控除された場合、その６００個分については、３項の重複適用が可能か？」

3. 従来
従来は、上記説例において、３項の適用(併用説)は当然可能とされていたが、最近の裁判例の動向は、これを否定する傾向にある。その代表的な裁判例として下記のものがある。

4. 裁判例：【ソリッドゴルフボール事件】＜ツアーステージ 対 タイトリスト・ゴルフボール事件＞平成２２年（ネ）第１００３２号 特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地裁平成１７年（ワ）第２６４７３号）
■「販売することができないとする事情」Ｙの営業努力、ブランド力、他社の競合品の存在、６０％がその事情に該当すると認定。１項の趣旨は、特許権侵害に当たる実施行為がなかったことを前提に原告の逸失利益を算定するもの。３項の趣旨は、実施料相当額を損害とするもの。１項で、特許権者の逸失利益を算定すれば、さらなる逸失利益は残っていないはず。よって、補充的に３項を適用するは、特許権者の逸失利益を超えた損害の填補を認めることになる。
■第一審判決も同様の判断。

5. 諸説
この問題については、１項と３項の併用を認める併用説と、併用を認めない併用否定説、その折衷説がある。併用否定説は、上記裁判例がその代表例の一つである。併用説は、従来、当然のこととして認められていたもので、１項適用において、控除された説例の６００個分について、何の損害賠償も認めないとするのは、３項の最低保障の趣旨を滅却するものとの基本的考え方がある。折衷説の１つに、１項の「販売することができない事情」により控除された譲渡数量については３項の併用を認めないが、特許権者の実施能力超える部分についてのみ、３項の適用があるとするもの、がある。

6. 何れにしても、１項と３項の選択的請求、予備的請求自体は否定されていない。また、１項が適用された場合の、控除譲渡数量について、侵害者に対する不当利得返還請求権は認められている。思うに、特許法第１０２条が民法第７０９条の損害賠償に関する規定をベースとするものであれば、特許権者の逸失利益と因果関係がないとして控除された「販売することができない事情」による控除分を、３項を重複的に適用して損害賠償請求できるとするのは、民法第７０９条の原則に反し、説得性がない。その控除分に対しては、不当利得返還請求を行使するしかないのではないか。

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以上